Разбор дела: дача взятки сотруднику полиции (ч. 3 ст. 291 УК РФ), переквалификация на покушение

Фото приговора [PDF]

Дело и что грозило

Это дело я вёл как адвокат по назначению и вступил в него на судебной стадии, когда оно уже находилось в районном суде. О том, чем работа по назначению отличается от работы по соглашению и почему деления адвокатов на государственных и частных не существует, я подробно писал в разборе дела об оправдательном приговоре по ст. 116 УК РФ.

Обстоятельства были простые. Мужчина занимался мясом: сдал партию говядины знакомому предпринимателю на реализацию, зная, что ветеринарных документов у него нет, а денег на оформление нет тоже. На следующий день на торговую точку пришла проверка. Мясо признали продукцией неизвестного происхождения, подлежащей изъятию и уничтожению. Владелец приехал на рынок, просил оперуполномоченного проверку прекратить и мясо не забирать, а когда просьбы не подействовали, положил на стол под служебную папку 20 000 рублей. Через несколько минут его задержали.

Вину он признавал полностью и ничего не отрицал. Спорить о том, было или не было, смысла не имело: разговор записывался, в кабинете находился второй человек, деньги изъяли со стола.

Обвинение предъявили по ч. 3 ст. 291 УК РФ, дача взятки должностному лицу за заведомо незаконные действия или бездействие. Это тяжкое преступление с наказанием до восьми лет лишения свободы.

Что было в материалах

Работа защитника, вступающего в дело в суде, начинается с чтения материалов. Ниже события того дня в том виде, в каком они изложены в рапортах, актах и показаниях сотрудников полиции.

Всё началось с заявления о том, что на рынке торгуют мясом с нарушением ветеринарных правил. На следующий день на торговую точку выехали трое оперативников отдела экономической безопасности и исполняющая обязанности руководителя городской станции по борьбе с болезнями животных. Ветеринарный врач осмотрела продукцию: сопроводительных документов нет, следов ветеринарно-санитарной экспертизы нет, происхождение мяса неизвестно, оно подлежит уничтожению. Оперативник стал составлять протокол осмотра места происшествия.

Тут на рынок приехал мой будущий подзащитный, представился собственником мяса и начал просить мясо не забирать, обещая за это отблагодарить. Прямо денег он не предлагал, говорил намёками. Оперативник отказался и предупредил его об уголовной ответственности за дачу взятки.

Дальше, если верить документам, было так. Оперативник доложил рапортом в дежурную часть о поступившем предложении, и по рапорту вынесли постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение». Наблюдение это одно из мероприятий, предусмотренных законом об оперативно-розыскной деятельности, нужно оно для того, чтобы зафиксировать происходящее и закрепить доказательства. Мероприятие оформили: взяли подписки с двоих представителей общественности, находившихся на рынке, досмотрели оперативника и ветеринарного врача, выдали оперативнику средство аудиозаписи. После этого он и ветврач ушли в кабинет ветеринарного врача в том же павильоне заполнять документы, а подзащитный остался на улице, где двое других оперативников следили за погрузкой мяса.

Около 15 часов 10 минут подзащитный, как записано в показаниях сотрудников, сам зашёл в кабинет и снова стал просить оставить мясо. Оперативник опять предупредил его о незаконности. Тогда подзащитный достал деньги и положил их под синюю служебную папку на столе. Оперативник спросил, что под папкой. Подзащитный ответил, что деньги, двадцать тысяч. Оперативник подал условный сигнал, в кабинет вошли двое коллег и представители общественности с видеокамерой, деньги достали, осмотрели, переписали номера купюр и изъяли протоколом осмотра места происшествия.

Что в этой картине не сходится

Читая материалы подряд, я споткнулся в двух местах.

Первое: время. Всё уместилось в один день и шло без пауз. Между разговором у павильона, где прозвучали намёки, и моментом, когда деньги легли под папку, должны были появиться рапорт в дежурную часть, постановление о проведении мероприятия, две подписки, два акта личного досмотра и акт вручения технического средства. Семь документов, каждый составляется отдельно и кем-то подписывается, а средство аудиозаписи надо ещё откуда-то получить. Для промежутка между двумя короткими разговорами на рынке график выходит очень плотный.

Второе: первое слово на аудиозаписи. По показаниям сотрудников подзащитный зашёл в кабинет сам, по собственной инициативе. Но запись, сделанная в этом кабинете, начинается с реплики оперативника «Заходим», обращённой к нему.

Два пути

Отсюда складывались две возможные позиции защиты, и выбрать надо было одну: они несовместимы.

Первый путь: спорить о законности оперативного мероприятия. Моя оценка материалов была такая. Мероприятие не возникло спонтанно после отказа принять деньги, заметная часть его готовилась заранее, а документы оформлялись не в том темпе и не в том порядке, в каком это выглядит по делу. Встреча в кабинете ветеринарного врача, на которой передавались деньги, была подзащитному назначена, и он на неё пришёл.

Закон такое запрещает прямо. Статья 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не позволяет органам, которые ведут такую деятельность, подстрекать, склонять и побуждать человека к совершению противоправных действий в прямой или косвенной форме. Если бы провокацию удалось показать, результаты мероприятия потеряли бы силу доказательств, а с ними развалилась бы значительная часть обвинения.

Я обдумывал этот путь всерьёз и от него отказался. По трём причинам.

Первая: состояние дела к моменту, когда я в него вступил. На следствии такая позиция не занималась вообще. Подзащитный воспользовался ст. 51 Конституции РФ и показаний не давал, заявление о провокации никто не подавал, очные ставки с оперативными сотрудниками не проводились. Довод о провокации держится на фактах: на противоречиях в показаниях, на времени в документах, на том, что человек говорил об этом с самого начала. Когда на следствии не сделано ничего, собирать фактическую основу в суде уже поздно, и довод превращается в предположение защитника.

Вторая: судебная практика. Я изучил, как суды рассматривают такие доводы по делам о взяточничестве, и картина оказалась неутешительной. Они почти не принимаются. Это не свойство конкретного судьи, а системная проблема: если оперативные документы оформлены правильно, суд, как правило, признаёт мероприятие законным и к вопросу о том, как в действительности формировался умысел, по существу не переходит. Оценка получается формальной, а доказывать провокацию фактически предлагается защите, хотя обосновывать законность своих действий должно государство.

Третья: цена ошибки. Спор о провокации несовместим с признанием вины. Заявив его, пришлось бы отказаться и от признания, и от раскаяния, то есть от смягчающих обстоятельств, на которых потом держалась вся линия по наказанию. При проигрыше подзащитный получал не отказ в доводе, а реальный срок вместо условного.

Оставался второй путь: с фактами не спорить, а оспорить вывод следствия о том, что преступление окончено.

Почему второй путь был прочным

По закону дача взятки окончена с того момента, когда должностное лицо приняло хотя бы часть передаваемых ему денег. Это разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 по делам о взяточничестве. Пока деньги не приняты, преступление не доведено до конца.

Принятия в этом деле не было, и видно это из документов самого обвинения. Оперативник денег не поднимал со стола, не убирал, не пересчитывал, согласия оставить их не давал. Увидев пачку под папкой, он сразу спросил, что там лежит, и вызвал коллег. Об этом говорят его собственный рапорт, показания всех присутствовавших и аудиозапись.

Пункт 12 того же постановления Пленума даёт для такой ситуации прямой ответ: если должностное лицо отказалось принять взятку, действия того, кто пытался её передать, квалифицируются как покушение на преступление, предусмотренное ст. 291 УК РФ.

В этом и была прочность позиции. Она стояла на фактах, которые обвинение установило само и не оспаривало. Как бы ни готовилось оперативное мероприятие и кто бы кого ни приглашал в кабинет, денег оперативник не принял, и на квалификацию это влияло независимо от всего остального.

Как это делалось в суде

Позиция получилась двойной: подзащитный признаёт вину полностью, а защитник заявляет, что следствие неверно определило стадию преступления. Такое сочетание требует подготовки. Если подсудимый и его защитник говорят вразнобой, суд читает это не в пользу защиты, и признание вины обесценивается.

Поэтому мы с подзащитным заранее проговорили, кто что говорит. Он подтверждает фактическую сторону: деньги положил, понимал, кому и за что, вину признаёт, в содеянном раскаивается, а юридические тонкости ему непонятны, и оценку своим действиям по статьям кодекса он давать не берётся. Правовая часть остаётся на мне. В заседании расхождений между нами не возникло.

Отдельного ходатайства о переквалификации я не заявлял: этот вопрос суд разрешает в приговоре, и ставить его надо в прениях. Но почву готовил заранее, поэтому всем свидетелям, знавшим об обстоятельствах передачи денег, задавал вопросы об одном и том же: брал ли оперуполномоченный деньги, собирался ли брать, что сделал сразу, как их увидел. Самому оперативнику эти вопросы задавались прямо. Ответы легли в протокол и стали фактической основой довода, который я развернул в прениях.

Гособвинение по существу на довод не отвечало и просто настаивало на своей квалификации.

Текст прений защиты по этому делу

Как складывалось наказание

В деле была явка с повинной, написанная в день задержания. Слабость её очевидна: она появилась, когда оперативное мероприятие уже закончилось и о причастности подзащитного правоохранительным органам было известно. По этой причине суд и отказался учитывать её как смягчающее обстоятельство по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Заявлять её всё равно было нужно. В том же пункте «и» кроме явки с повинной названо активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и суд, отказав в явке, признал в действиях подзащитного именно его, сославшись при этом на ту же явку и на его объяснения при осмотре места происшествия. Пункт «и» в приговоре появился. Отсюда общее правило: слабое смягчающее обстоятельство стоит заявлять, потому что суд может увидеть в тех же фактах другое, более прочное основание.

Дальше работала арифметика Общей части УК РФ. По ч. 3 ст. 66 УК РФ наказание за покушение не может превышать трёх четвертей максимального срока: восемь лет превращаются в шесть. По ч. 1 ст. 62 УК РФ при смягчающем обстоятельстве из п. «и» и отсутствии отягчающих наказание не может превышать двух третей: от шести лет остаётся четыре. Кроме того, ч. 1 ст. 66 УК РФ обязывает учитывать обстоятельства, из-за которых преступление не доведено до конца, а здесь не наступило вообще никаких последствий: проверка прошла в полном объёме, мясо изъяли и уничтожили, деньги изъяли и обратили в доход государства.

Оставался вид наказания. Санкция ч. 3 ст. 291 УК РФ допускает штраф, и обычно защита к нему и стремится, но в этом деле я на него не рассчитывал. Незадолго до суда подзащитного признали банкротом решением арбитражного суда. Это обстоятельство возникло само по себе, вне связи с уголовным делом, но на выбор позиции повлияло прямо. По ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется с учётом имущественного положения осуждённого и его семьи и возможности получения им дохода, то есть суд оценивает, будет ли штраф исполнен. У банкрота ни имущества, ни дохода нет, и штраф превращается в заведомо неисполнимое наказание. А кроме штрафа в санкции есть только лишение свободы, поэтому просить штраф означало вести дело к реальному сроку.

Вся линия по наказанию строилась на ст. 73 УК РФ: лишение свободы условно, с испытательным сроком, без дополнительных наказаний.

Результат

Гособвинитель в прениях просил три года лишения свободы реально.

Суд переквалифицировал действия подзащитного с ч. 3 ст. 291 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ, то есть на покушение на дачу взятки, и назначил три года лишения свободы условно с испытательным сроком два года. Дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определённые должности назначать не стал.

Про провокацию суд высказался сам, без доводов защиты: указал, что признаков подстрекательства и склонения со стороны сотрудников полиции не усматривает и что умысел сформировался у подсудимого самостоятельно. На выбранную позицию это не повлияло.

Срок совпал с тем, который просило обвинение. Разошлись в одном слове, и для подзащитного в этом слове была вся разница: из зала суда он ушёл домой.

Текст приговора

Главное по этому делу

Путей было два, и на бумаге оба выглядели рабочими. Разница в том, что один держался на фактах, которые ещё предстояло доказать вопреки практике и вопреки тому, что на следствии для этого не сделали ничего, а второй стоял на фактах, уже установленных обвинением.

Отсюда и вывод, который стоит забрать читателю. По делам о взяточничестве вопрос об оконченности преступления надо проверять всегда, а не принимать квалификацию следствия как данность. Следствие по таким делам почти автоматически предъявляет оконченный состав, и если должностное лицо деньги не приняло, это расхождение с законом так и остаётся в обвинительном заключении, пока его никто не оспорит.